来源：德恒律师事务所纽约办公室
2020年9月15日
近日，美国商务部宣称将24家中国企业列入制裁名单，原因是这些企业“帮助中国军方在南海修建人工岛”。这是美国首次对这一有争议的航道采取战略措施。此外，美国商务部工业和安全局（BIS）发布了对华为的修订版禁令，这次禁令进一步限制华为使用美国技术和软件生产的产品，并在实体列表中增加38个华为子公司，这就意味着华为的外购芯片之路将会被“阻断”。
前不久美国当地时间5月22日，美国商务部工业和安全局(BIS)宣布，将共计33家中国公司及机构列入“实体清单”，其中包括北京计算科学研究中心、奇虎360、 哈尔滨工业大学、哈尔滨工程大学、K急送、云从科技、东方 网力等科技公司和机构。被美国列入“实体清单”即意味着美国政府可根据《出口管理条例》限制对这些机构出口、进口或转口。
1．关于《出口管理条例》（Export Administration Regulations 简称EAR）
EAR是根据《出口管理法》发布的一套法规，用于管理某些美国原产商品的出口，包括结合了某些美国原产商品，技术或软件的外国制造产品。 通常，寻求出口，再出口或转让EAR所涵盖的产品（公司在国内）的公司必须根据购买实体和目的地国家/地区从BIS获得许可证或许可证豁免。
而作为《出口管理条例》的重要附件，《商业管制清单》（The Commerce Control List） 将EAR管辖范围内的所有商品分门别类，根据不同产品的技术特点、目的国、最终用户和最终用途等参数施行相应的管制措施。而每一个受管制的物项都有一个属于自己的代码，称之为“出口管制分类代码”（The Export Control Classification Number）。它对出口商品进行出口管制归类以确定其出口管制分类代码及其对应的管制措施。
2．关于“实体名单”（Entity List）
“实体名单”是美国为维护其国家安全利益而制定的出口管制条例。简而言之，“实体名单”就是“黑名单”。一旦进入这一名单，它实际上剥夺了相关企业在美国的贸易机会。根据美国相关出口法规，这些企业和机构在被列入“实体清单”后，将被限制出口、进口和再出口。这些企业与美国之间的任何商业交易都必须得到美国商务部的批准。
同时值得注意的是在8月28日，美国国防部宣布美国政府已认定包括建筑巨头中国交通建设集团在内的另外11家中国企业为中国军方所控制，此举将为新一轮制裁铺路。与BIS发布的实体清单不同，被国防部列入清单并不会引发制裁。但1999年出台的要求编制这一清单的该项法案规定，总统可以实施制裁，包括查封清单上实体的所有财产。
3．法律救济途径
一般来说，被列入实体清单的公司可以通过向美国商务部工业与安全局最终用户审核委员会（End-User Review Committee，简称ERC）提交书面请求来修改或删除其条目来对决定提出申诉。
首先在向ERC提出请求之前，被列入公司应进行内部尽职调查，以初评对ERC的决定是否提出申诉，然后收集所有相关信息以准备提交并随后与ERC进行讨论。这些评估包括是否涉及国家安全或外交政策利益，对该利益是否构成任何风险，以及该实体被列入“实体列表”中是否有合理的依据。在批准该方的申诉期间以及将该方被清除实体名单的正式通知在《联邦公报》上发布之前，上诉方仍然需要遵守其许可要求。
具体而言，依照联邦法规守则(Code of Federal Regulations )规定，申诉程序如下：（a）将请求及其理由以书面形式提交给ERC，ERC会将会按照规定的程序进行审核。 （b）经过审核后委员会副助理秘书将传达对申诉请求的书面决定。
不可否认在当前情势下，从实体清单中移出的难度很大。 删除或修改实体列表中所有条目的所有决定都必须由ERC一致投票决定，而将其包含在列表中仅需多数表决。出于国家安全的考虑以及ERC审核的商业信息的机密性质，BIS不会与公众分享ERC做出决定所依据的任何详细信息或申请实体与ERC之间交换的任何信息。
尽管去除标准高难度大，但这不并不意味着主动申诉并被移出实体清单毫无可能性，而且一旦申诉成功后会给中国企业带来良好的正面指引和示范效应。 迄今为止已有数家公司通过各类救济途径而被移出清单实体，这其中包括中兴康迅电信有限公司，China National Commercial New Tone Trading，烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司以及众所周知的中兴公司。这些案例也提醒中国企业方依照法律程序去申诉依然是主张合法经济权益的重要途径，不应该被忽视。
德恒律师事务所联系人：Yuqiang Xing （yxing@dcclaw.com）